Art. 5º, XV e LXI, CF

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Hoje também juntamos dois incisos distantes fisicamente na Constituição Federal, mas que tratam de um tema de grande relevância: a liberdade de locomoção! Uma leitura agregada desses dois incisos pode ajudar na compreensão do conteúdo.

No site do Supremo Tribunal Federal encontramos as seguintes anotações quanto ao inciso XV:

“Processual penal. Imposição de condições judiciais (alternativas à prisão processual). Possibilidade. Poder geral de cautela. Ponderação de interesses. Art. 798, CPC; Art. 3°, CPC. A questão jurídica debatida neste habeas corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva. Houve a observância dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judicias. Não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°). As condições impostas não maculam o princípio constitucional da não culpabilidade, como também não o fazem as prisões cautelares (ou processuais). Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes (CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Ordem denegada.” (HC 94.147, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 27-5-2008, Segunda Turma, DJE de 13-6-2008.)

“Lei distrital 1.713, de 3-9-1997. Quadras residenciais do Plano Piloto da Asa Norte e da Asa Sul. Administração por prefeituras ou associações de moradores. Taxa de manutenção e conservação. Subdivisão do Distrito Federal. Fixação de obstáculos que dificultem o trânsito de veículos e pessoas. Bem de uso comum. Tombamento. Competência do Poder Executivo para estabelecer as restrições do direito de propriedade. Violação do disposto nos arts. 2º, 32 e 37, XXI, da CF. A Lei 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil – art. 32 – que proíbe a subdivisão do Distrito Federal em Municípios. Afronta a CB o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação (art. 37, XXI, da CF/1988). Ninguém é obrigado a associar-se em ‘condomínios’ não regularmente instituídos. O art. 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no art. 2º da CF. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às ‘Prefeituras’ das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que essas ‘Prefeituras’ não detêm capacidade tributária.” (ADI 1.706, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-4-2008, Plenário, DJE de 12-9-2008.)

"Para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudência deste STF, com relação às prisões preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar desse direito fundamental (CF, art. 5º, XV – HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, unânime, DJ de 22-10-2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJ de 10-11-2006; HC 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, maioria, DJ de 24-11-2006; e HC 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ de 17- 8-2007). O acórdão impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a prisão preventiva, nos casos em que se apure suposta prática do crime de deserção (CPM, art. 187), deve ter duração automática de sessenta dias. A decretação judicial da custódia cautelar deve atender, mesmo na Justiça castrense, aos requisitos previstos para a prisão preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Precedente citado: HC 84.983/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ de 11-3-2005. Ao reformar a decisão do Conselho Permanente de Justiça do Exército, o STM não indicou quaisquer elementos fático-jurídicos. Isto é, o acórdão impugnado limitou-se a fixar, in abstracto, a tese de que ‘é incabível a concessão de liberdade ao réu, em processo de deserção, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM’. É dizer, o acórdão impugnado não conferiu base empírica idônea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrição provisória da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC 65.111/RJ, julgado em 29-5- 1987, Rel. Min. Célio Borja, Segunda Turma, unânime, DJ de 21-8-1987). Ordem deferida para que seja expedido alvará de soltura em favor do ora paciente." (HC 89.645, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-9-2007, Segunda Turma, DJ de 28-9-2007.) No mesmo sentido: RHC 105.776, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22- 5-2012, Segunda Turma, Informativo 667.

Quanto ao inciso LXI, algumas das anotações encontradas são:

“Prisão preventiva. Tráfico de drogas. Liberdade provisória. Art. 44 da Lei 11.343/2006. Alcance. O preceito vedador da liberdade provisória – art. 44 da Lei 11.343/2006 – pressupõe a prisão em flagrante, não sendo adequado em se tratando de preventiva.” (HC 107.317, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-4-2012, Primeira Turma, DJE de 10- 5-2012.)

"A prisão preventiva para fins extradicionais é de ser balizada pela necessidade e pela razoabilidade do aprisionamento. Precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal. NO caso, os fatos protagonizados pelo extraditando (emissão de cheques sem fundo) se acham naquela tênue linha que separa os chamados ilícitos penais dos ilícitos civis. A evidenciar a ausência de periculosidade social na liberdade do agente. Aliando-se a isso a falta de elementos concretos que permitam a elaboração de um juízo minimamente seguro quanto a risco de fuga do extraditando ou de qualquer outra forma de retardamento processual. Se a história de vida do extraditando no Brasil não impede o deferimento do pedido de entrega, obriga o julgador a um mais refletido exercício mental quanto às sequelas familiares graves da prisão cautelar. Prisão que, na concreta situação desse processo, implicaria a total desassistência material do filho menos do estrangeiro requestado e de sua esposa doméstica. Questão de ordem resolvida para revogar a prisão preventiva do extraditando, mediante o cumprimento de explicitadas condições.” (Ext 1.254-QO, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 6-9-2011, Segunda Turma, DJE de 20-9-2011.) Vide: Ext 1.121-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-9-2008, Plenário, DJE de 17-4-2009.

“Pedido de liberdade provisória indeferido pelo Juízo de primeiro grau. Decisão judicial não motivada em elementos concretos. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida, no sentido de que o Juízo de origem estabeleça à paciente medidas cautelares, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP.” (HC 108.990, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 10-10-2011.)

“Existência de pedido de revogação do ato administrativo em curso no Departamento de Estrangeiros do Ministério da Justiça. Desnecessidade e ausência de fundamentação hábil a ensejar a custódia administrativa do paciente, que deverá aguardar em liberdade a conclusão do pedido de revogação do ato administrativo de expulsão.” (HC 101.528, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 9-12-2010, Plenário, DJE de 22-3-2011.)

“Esta Suprema Corte possui jurisprudência no sentido de permitir a decretação de nova prisão preventiva contra o réu que deixa de cumprir os compromissos firmados perante o Juízo.” (HC 100.372, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-9-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-10-2010.) No mesmo sentido: HC 93.705, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20-5-2008, Segunda Turma, DJE de 15-8-2008.

“Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que ‘a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: (...) seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança’ (HC 83.468, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence). Correto esse entendimento jurisprudencial, na medida em que o título prisional em que o flagrante consiste opera por si mesmo; isto é, independentemente da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Há uma presunção constitucional de periculosidade da conduta protagonizada pelo agente que é flagrado praticando crime hediondo ou equiparado. A Constituição parte de um juízo apriorístico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que é surpreendido na prática de delito hediondo, o que já não comporta nenhuma discussão. Todavia, é certo, tal presunção opera tão somente até a prolação de eventual sentença penal condenatória. Novo título jurídico, esse, que há de ostentar fundamentação específica quanto à necessidade, ou não, de manutenção da custódia processual, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 387 do CPP. Decisão, agora sim, a ser proferida com base nas coordenadas do art. 312 do CPP: seja para o acautelamento do meio social (garantia da ordem pública), seja para a garantia da aplicação da lei penal. Isso porque o julgador teve a chance de conhecer melhor o acusado, vendo-o, ouvindo-o; enfim, pôde aferir não só a real periculosidade do agente, como também a respectiva culpabilidade, elemento que foi necessário para fazer eclodir o próprio decreto condenatório.” (HC 103.399, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 22- 6-2010, Primeira Turma, DJE de 20-8-2010.)

“Fuga dos réus após a decretação das prisões temporárias, a evidenciar nítida intenção de frustrar a aplicação da lei penal. Segregação cautelar justificada.” (HC 100.899, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 2-2-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.) Vide: HC 95.393, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 25-11-2008, Primeira Turma, DJE de 6-3-2009.

Bibliografia:

- http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/constituicao.PDF